Για να προλάβω παρερμηνείες, ο αρθογράφος είναι έγκριτος νομικός, θα λέγαμε φιλελεύθερος και απλώς θίγει το ζήτημα της συνταγματικότητας όχι με τη λογική ότι θα έπρεπε όλοι να κυκλοφορούν αλλά επισημαίνει απλώς τα κατά τη γνώμη του και ερμηνεία τα κενά.
Δεν είναι νομικίστικο αλλά με σαφήνεια παρουσιάσει κάποια πράγματα.
Το Συνταγματικό Δίκαιο της Πανδημίας
22/03/2020 by Αθ. Αναγνωστόπουλος
1. Το άρ. 48 Σ προβλέπει περί εφαρμογής του νόμου περί καταστάσεως πολιορκίας (εφαρμοστικός Ν. 566/1977), κοινώς για πόλεμο. Περίπτωση εφαρμογής του άρ. 48 Σ συνιστά η “άμεση απειλή της εθνικής ασφάλειας“, όρος που δεν αφορά την δημόσια υγεία, ακόμη και σε περίπτωση πανδημίας, όπως φαίνεται από την σύνδεσή της από τις άλλες περιπτώσεις εφαρμογής του άρ. 48 Σ (περιπτώσεις “πολέμου, επιστράτευσης εξαιτίας εξωτερικών κινδύνων, … καθώς και αν εκδηλωθεί ένοπλο κίνημα για την ανατροπή του δημοκρατικού πολιτεύματος”).
Είναι σαφές ότι ο συντακτικός νομοθέτης προέβλεψε την εφαρμογή του νόμου περί καταστάσεως πολιορκίας σε δύο ομάδες περιπτώσεων, 1. επί εξωτερικών απειλών, ήτοι πολέμου και επιστρατεύσεως, 2. επί εσωτερικών απειλών μόνο επί απόπειρας πραξικοπήματος. Και τούτο είναι μια εύλογη απόφαση, που εξηγείται απολύτως ιστορικά, διότι ο συντακτικός νομοθέτης δεν ήθελε να παράσχη στον κοινό νομοθέτη το Δίκαιο της Ανάγκης για πήδημα εσωτερικού ψύλλου, π.χ. διασάλευση της δημόσιας τάξης, έχοντας πικρή πείρα των σχετικών υπερβάσεων κατά την διάρκεια της πολυκύμαντης συνταγματικής μας ιστορίας, όπως το 1936 και το 1967. Συνεπώς, δεν επιτρέπεται και δεν πρόκειται να κηρυχθή κατάσταση πολιορκίας λόγω της πανδημίας.
2. Σε κατάσταση πολιορκίας η κυβέρνηση έχει δικαίωμα να αναστείλη μεταξύ άλλων την εφαρμογή του άρ. 11 Σ, ήτοι του δικαιώματος του συνέρχεσθαι. Εξ αντιδιαστολής προκύπτει ότι μόνον τότε έχει το δικαίωμα της αναστολής και όχι αν δεν εφαρμοστή το άρ. 48 Σ, ήτοι σε μια απλή πανδημία. Σε τέτοιου είδους περιπτώσεις απειλής κατά της δημόσιας υγείας, ασφαλώς βέβαια το κράτος μπορεί να περιορίση το δικαίωμα του συνέρχεσθαι, σε συμφωνία πάντοτε με τους περιορισμούς που προβλέπει το ίδιο το άρ. 11 Σ και αρκεί ο περιορισμός να μην αναιρεί τον πυρήνα του δικαιώματος.
Με άλλα λόγια, δεν επιτρέπεται να απαγορευθούν όλες οι συναθροίσεις, αλλά απαιτείται αναλογικότητα μεταξύ του μέτρου και του επιδιωκόμενου σκοπού.
3. Ποιοι όμως είναι αυτοί οι επιτρεπτοί συνταγματικώς περιορισμοί; Το άρ. 11 Σ ορίζει ότι “Οι υπαίθριες συναθροίσεις μπορούν να απαγορευτούν με αιτιολογημένη απόφαση της αστυνομικής αρχής, γενικά, αν εξαιτίας τους επίκειται σοβαρός κίνδυνος για την δημόσια ασφάλεια, σε ορισμένη δε περιοχή, αν απειλείται σοβαρή διατάραξη της κοινωνικοοικονομικής ζωής, όπως νόμος ορίζει”. Από το άρθρο αυτό προκύπτει ότι η αναλογική απαγόρευση των συναθροίσεων,
έστω π.χ. άνω των 10 ατόμων, δεν μπορεί να είναι καθολική, αλλά μόνο τοπική (διότι δεν προκύπτει κίνδυνος για την δημόσια ασφάλεια). Σημειώνω εν παρόδω ότι, δυστυχώς και δυστυχέστατα, δεν διαθέτουμε σύγχρονη νομοθεσία περί συναθροίσεων.
4. Ας επιμείνω όμως λίγο σε αυτό το σημείο. Το άρ. 68 παρ. 2 της ΠΝΠ της 20ής Μαρτίου 2020 (ΦΕΚ Α-68) περί δυνατότητας απαγόρευσης των συναθροίσεων είναι εν μέρει αντισυνταγματικό. Η δημόσια υγεία δεν συνιστά περίπτωση της δημόσιας ασφάλειας, συνεπώς δεν μπορεί να επιβληθή γενική, παρά μόνο τοπική απαγόρευση των συναθροίσεων (άρ. 11 Σ). Το νομικό ερώτημα λοιπόν εντοπίζεται στο εξής: συνιστά η δημόσια υγεία περίπτωση δημοσίας ασφαλείας; Αν ναι, δεν υπάρχει αντισυνταγματικότητα. Αν όχι, όπως υποστηρίζω εγώ, υπάρχει αντισυνταγματικότητα. προβλέπει λοιπόν το άρ. 68 παρ. 2:
Για επιτακτικούς λόγους αντιμετώπισης σοβαρού κινδύνου δημόσιας υγείας που συνίστανται στη μείωση του κινδύνου διασποράς του κορωνοϊού COVID-19, είναι δυνατόν, με απόφαση του Αρχηγού της Ελληνικής Αστυνο-μίας μετά από γνώμη της Εθνικής Επιτροπής προστασίας της Δημόσιας Υγείας έναντι του κορωνοϊού COVID-19, να επιβάλλεται, για το απολύτως αναγκαίο χρονικό διάστημα, σε όλη την Επικράτεια ή σε ορισμένη μόνο περιοχή, απαγόρευση δημόσιων υπαίθριων συναθροίσεων, στις οποίες συμμετέχει ένας ελάχιστος αριθμός ατόμων.
5. Προτού χωρήσω σε γραμματική και συστηματική και τελεολογική ερμηνεία, να ξεπετάξουμε πρώτα μερικές προκαταρκτικές αντιρρήσεις.
Όχι, το Σύνταγμα δεν είναι ευχολόγιο ή κατάλογος συμβουλών, είναι νομικό κείμενο που αναπτύσσει κανονιστικότητα. Ναι, οι λέξεις έχουν νόημα και δεν μπορούμε να τις τανύουμε για πολιτικές σκοπιμότητες. Όχι, οι περιορισμοί των περιορισμών των ατομικών δικαιωμάτων δεν παρακάμπτονται με επικλήσεις σε λατινικές φράσεις όπως σάλους πάτριαε σουπρέμα λεξ. Όχι, το δημόσιο συμφέρον δεν συνιστά άγραφο περιορισμό των ατομικών δικαιωμάτων, που κατανικά την ρητή βούληση του συντακτικού νομοθέτη. Όχι, singularia non sunt extendenda. Όχι,
οι περιορισμοί των ατομικών δικαιωμάτων δεν ερμηνεύονται διασταλτικά, δεν εφαρμόζονται αναλογικά, δεν είναι ευέλικτοι, προσαρμόσιμοι, πλαδαροί, εύπλαστοι, βολικοί. Εννοώ πάντα στην αποδώ μεριά του Αιγαίου.
6. Τι είναι λοιπόν η δημόσια ασφάλεια; Το Σύνταγμα δεν την ορίζει, αλλά υπάρχει στην κείμενη νομοθεσία. θα καταφύγουμε λοιπόν στην κοινή νομοθεσία για να ερμηνεύσουμε ένα συνταγματικό όρο, όπως ακριβώς θα κάναμε και με όρους όπως “σύλληψη”, “έγκλημα”, “βασανιστήρια”, όρους που επίσης υπάρχουν, αλλά δεν ορίζονται στο Σύνταγμα. Ερευνώντας λοιπόν την κοινή νομοθεσία, παρατηρώ ότι το Υπουργείο Υγείας δεν διαθέτει Διεύθυνση Δημόσιας Ασφαλείας, διαθέτει όμως Γενική Διεύθυνση Δημόσιας Υγείας. Για φαντάσου. Αντιθέτως, μαντέψετε ποιος διαθέτει Διεύθυνση Δημοσίας Ασφαλείας: απίστευτο, το Υπουργείο Δημοσίας Τάξεως. Αλλά και η κοινή των λέξεων χρήση ομιλεί υπέρ της άποψής μου: όταν λέμε ότι ο διαβήτης συνιστά μείζον πρόβλημα δημόσιας υγείας ή ότι το έννομο αγαθό του νόμου περί ναρκωτικών είναι η δημόσια υγεία, κανενός το μυαλό δεν πηγαίνει στην απαγόρευση συναθροίσεων, για τον πολύ απλό λόγο ότι η δημόσια υγεία δεν έχει καμία σχέση με το δικαίωμα του συνέρχεσθαι!
7. Υπάρχει όμως και αυθεντικός ορισμός της δημόσιας ασφάλειας στην κείμενη νομοθεσία, που είναι ασφαλώς η αστυνομική νομοθεσία και όχι η νομοθεσία περί υγείας. Το άρ. 11 παρ. 5 Ν. 4249/2014 (ΕΛΑΣ) προβλέπει τα εξής:
Η άσκηση της αστυνομίας δημόσιας ασφάλειας περιλαμβάνει ιδίως: α. την δίωξη των εγκλημάτων κατά της ζωής, της προσωπικής ελευθερίας, της ιδιοκτησίας και λοιπών περιουσιακών δικαιωμάτων, β. την δίωξη του οικονομικού και του ηλεκτρονικού εγκλήματος, γ. τον έλεγχο και την δίωξη της παράνομης διακίνησης ναρκωτικών, δ. την δίωξη του λαθρεμπορίου και της αρχαιοκαπηλίας, ε. την μέριμνα για την προστασία των ανηλίκων και την εφαρμογή των διατάξεων για τα ήθη, στ. τον έλεγχο της τήρησης των διατάξεων που αφορούν τα υπομνήματα και την προστασία του εθνικού νομίσματος και συναλλάγματος, ζ. την επιτήρηση των τόπων όπου συχνάζουν οι ύποπτοι διάπραξης εγκλημάτων και τον έλεγχο των προσώπων αυτών, η. την αναζήτηση εξαφανισθέντων προσώπων και απολεσθέντων και κλεμμένων αντικειμένων, θ. την αναζήτηση και σύλληψη των διωκόμενων προσώπων.
ΟΕΔ.
8. Κι αν ο συντακτικός νομοθέτης του 1975 το ξέχασε; Θα κάτσουμε να πεθάνουμε όλοι για μια τυπικότητα; Καταρχάς, το Σύνταγμα μόλις αναθεωρήθηκε, από την ίδια τούτη δω την κυβέρνηση.
Στον αναθεωρητικό νομοθέτη, τον τέταρτο κατά σειρά, ήσαν γνωστές επιδημίες, όπως της γρίππης των χοίρων, των πτηνών και παρόμοιες, αλλά δεν θεώρησε αναγκαίο να περιορίση τα ατομικά δικαιώματα περαιτέρω. Τέλος, θυμίζω ότι όλη αυτή η συζήτηση αφορά την καθολική απαγόρευση, ήτοι την ολοκληρωτική και ομοιόμορφη απαγόρευση στην Αθήνα και την Πάτρα, την Πίνδο και την Κάσο. Η τοπική απαγόρευση είναι καθ’ όλα νόμιμη (έστω και εμμέσως, επειδή “απειλείται σοβαρή διατάραξη της κοινωνικοοικονομικής ζωής”) και ικανοποιεί περίφημα τον νομοθετικό σκοπό.
9. Όλα όσα έχουμε πει μέχρι τώρα, αφορούν την απαγόρευση μόνο των υπαίθριων συναθροίσεων.
Οι συναθροίσεις που δεν είναι υπαίθριες απαγορεύεται να περιοριστούν (γιαυτό άλλωστε και δεν προβλέπεται τίποτα σχετικά στην επίμαχη ΠΝΠ). Ωστόσο, αυτό δεν μπορεί παρά να σημαίνη ότι ούτε καθολική απαγόρευση κυκλοφορίας μπορεί να επιβληθή. Δηλαδή, εκτός των εξαιρέσεων για εργαζομένους, ιατρούς, σώματα ασφαλείας κλπ, εξυπακούεται συνταγματικώς ότι
δεν μπορεί να απαγορευθή στους πολίτες να κυκλοφορούν για να συνέρχωνται σε ιδιωτικές κατοικίες ίνα παίξωσι μπιρίμπα. Είναι ηλίθιο, είναι επικίνδυνο, αλλά δεν μπορεί να γίνη παράνομο.
10. Ωστόσο το άρ. 68 παρ. 3 της επίμαχης ΠΝΠ άλλα κελεύει, περιγράφοντας την νομιμότητα των μη υπαιθρίων συναθροίσεων:
Για επιτακτικούς λόγους αντιμετώπισης σοβαρού κινδύνου δημόσιας υγείας που συνίστανται στη μείωση του κινδύνου διασποράς του κορωνοϊού COVID-19, είναι δυνατόν να επιβάλλονται ως μέτρα πρόληψης και για το απολύτως αναγκαίο χρονικό διάστημα, περιορισμοί ή απαγόρευση της κυκλοφορίας των πολιτών εν όλω ή εν μέρει στην Επικράτεια. Από τα μέτρα του προηγούμενου εδαφίου εξαιρούνται μετακινήσεις των πολιτών για την εξυπηρέτηση ζωτικών, προσωπικών ή επαγγελματικών, αναγκών τους που δεν μπορούν να ικανοποιηθούν με άλλον τρόπο.
11. Από την στιγμή που ζήτημα εφαρμογής της κατάστασης πολιορκίας δεν τίθεται, το κράτος δεν αποκτά ούτε τις υπόλοιπες έκτακτες εξουσίες του Ν. 566/1977, όπως είναι για παράδειγμα οι απεριόριστες έρευνες σε κατοικία, ήτοι χωρίς παρουσία δικαστικού λειτουργού, οι διοικητικές εκτοπίσεις, οι συλλήψεις χωρίς ένταλμα ή η απαγόρευση της απεργίας. Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και θα εξακολουθήσουν ισχύοντα, πανδημία ξεπανδημία.
12. Το άλλο συνταγματικό δικαίωμα που πλήττεται ευθέως και βαθέως από τα κυβερνητικά μέτρα είναι η θρησκευτική ελευθερία ως ελευθερία θρησκευτικής λατρείας. Και εδώ δεν μπορεί να παραβιαστή ο πυρήνας του δικαιώματος και κάθε κρατικό μέτρο πρέπει να σέβεται την αρχή της αναλογικότητας.
Μέχρι στιγμής τα κυβερνητικά μέτρα που περιορίζουν την άσκηση της θρησκευτικής λατρείας φαίνονται εν τάξει εξ επόψεως νομιμότητας. Η θρησκευτική λατρεία περιωρίστηκε κατόπιν διαβούλευσης, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας και χωρίς να παραβιαστή ο πυρήνας του δικαιώματος.
Προσθήκη 27Μαρ20:
13. Το θέμα εντοπίζεται πλέον στους περιορισμούς της κυκλοφορίας που επεβλήθησαν μετά την συγγραφή αυτού του άρθρου (για την ντε φάκτο απαγόρευση των μη υπαίθριων συναθροίσεων δεν βλέπω να κόπτεται κανένας). Οι περιορισμοί αυτοί δεν συνιστούν καθολική απαγόρευση της κυκλοφορίας, δεδομένου ότι επιτρέπουν ευρείες εξαιρέσεις, ακόμη και για να βγάλουμε τον σκύλο μας βόλτα ή να πάμε για τρέξιμο. Επιπλέον, η προσωπική μετακίνηση δεν προϋποθέτει άδεια της αρχής, αλλά απλή γνωστοποίηση, δεδομένου ότι το μήνυμα που στέλνουμε δεν το επεξεργάζεται κανένας υπάλληλος, αλλά απαντάται με τρόπο μηχανικό. Ωστόσο, δεν υπάρχει καμία αμφιβολία ότι πρόκειται για μέτρα βαρύτατα και πρωτοφανή, τα οποία αντιστρέφουν την σχέση κανόνα και εξαίρεσης, απαγορεύουν αδιακρίτως ολόκληρες κατηγορίες μετακινήσεων, όπως τα ταξίδια αναψυχής, και δεν διακρίνουν μεταξύ νοσούντων, υγιών και υπόπτων πολιτών.
Εύλογα υποστηρίζεται λοιπόν ότι συνιστούν προσβολή του πυρήνα της οικείας ατομικής ελευθερίας. Μιας ελευθερίας η οποία θυμίζω ότι δεν αναστέλλεται ούτε καν σε κατάσταση πολιορκίας: αν γινόταν πραγματικός πόλεμος και αν εφαρμοζόταν πραγματικό Δίκαιο της Ανάγκης, η κυβέρνηση δεν θα είχε δικαίωμα να μαντρώση όλο τον πληθυσμό στο σπίτι του.
Έτσι τουλάχιστον το έβλεπε ο Μάνεσης το 1982:
http://anamorfosis.net/blog/?p=13850#comments
"Πως μπορεί να είμαστε 20 χρόνια πίσω από την Αμερική, χωρίς αυτή να είναι 20 χρόνια μπροστά από εμάς;"